Hay una escena que cualquier asesor mercantil con años de experiencia ha vivido más de una vez. Dos socios que fundaron juntos una empresa, que compartieron riesgos y sacrificios durante años, que en ocasiones son también familia, se sientan frente a sus respectivos abogados en lados opuestos de la mesa. Lo que empezó como una discrepancia sobre la política de dividendos —o sobre el sueldo del que lleva la gestión, o sobre si vender o no la compañía— ha derivado en una guerra sin cuartel en la que el verdadero perdedor, casi siempre, es la propia empresa.
Esta escena se repite con una frecuencia que debería preocuparnos más de lo que nos preocupa. Y sin embargo, el derecho societario español sigue tratando el conflicto entre socios como una excepción patológica que los tribunales deben resolver, cuando en realidad es una eventualidad estructural que los asesores deberían anticipar desde el primer día.
El problema no está en la ley. Está en cómo usamos la ley.
La Ley de Sociedades de Capital ofrece un arsenal razonablemente completo de remedios para cuando la convivencia entre socios se rompe: el derecho de separación, la exclusión, la disolución por paralización de órganos, la impugnación de acuerdos. El Tribunal Supremo, por su parte, ha ido construyendo una doctrina cada vez más exigente que sanciona como nulas las convocatorias realizadas de mala fe, los acuerdos formalmente válidos pero sustancialmente abusivos, y las diluciones de capital diseñadas para expulsar al socio incómodo sin pagarle lo que le corresponde.
Todo eso está bien. Pero llega tarde.
Cuando un conflicto societario llega a los tribunales, el daño ya está hecho. La sociedad lleva meses a veces años paralizada o funcionando a medio gas. Los clientes han notado la tensión. Los empleados están inquietos. El valor de la empresa se ha erosionado. Y los abogados de ambas partes facturarán durante un tiempo que ninguno de los socios había presupuestado cuando firmaron la escritura de constitución.
La pregunta que deberíamos hacernos no es cómo resolver el conflicto, sino por qué seguimos llegando a él sin haber puesto las herramientas adecuadas sobre la mesa cuando todavía había tiempo.
La sociedad al cincuenta por ciento: una bomba de relojería
Merece la pena detenerse un momento en la estructura de capital más habitual en la empresa familiar española: dos socios, cada uno con el cincuenta por ciento. Es también la más peligrosa.
Una sociedad con esta composición no tiene mayoría natural. Cualquier desacuerdo sobre una materia que requiera mayoría simple puede provocar un bloqueo total. Y cuando los socios se enfrentan, ese bloqueo no es hipotético: es inmediato. Ninguno puede cesar al otro como administrador. Ninguno puede aprobar las cuentas sin el otro. Ninguno puede convocar válidamente una junta universal. La sociedad queda, en la práctica, en estado de suspensión.
Ante este escenario, el ordenamiento ofrece la disolución judicial por paralización de órganos. Es un remedio, sí. Pero es el remedio del cirujano cuando ya no queda otra opción: útil, necesario en algunos casos, pero devastador. Disolver una empresa que tiene empleados, clientes y actividad real porque dos socios no se hablan es un fracaso colectivo: del sistema, de los asesores y, en última instancia, de los propios socios.
Lo que muchas de estas sociedades necesitan no es un juez. Necesitan un estatuto bien diseñado y, si es posible, un protocolo que hayan firmado cuando todavía se fiaban el uno del otro.
El protocolo como inversión, no como trámite
El protocolo familiar o el pacto parasocial entre socios— sigue siendo, en España, un documento que se firma con poca convicción y se archiva con menos. En demasiados casos es un texto genérico, lleno de declaraciones de principios y vacío de mecanismos operativos. Un catálogo de buenas intenciones que no sirve de nada cuando llega el momento de la verdad.
Un buen protocolo es otra cosa. Es un documento que responde, con precisión jurídica, a preguntas incómodas que nadie quiere hacerse en el momento de la constitución: ¿qué pasa si uno de nosotros quiere vender y el otro no? ¿Qué pasa si discrepamos sobre la retribución del que gestiona? ¿Quién decide en caso de empate? ¿Cómo se valoran las participaciones si uno de nosotros quiere salir?
La cláusula shot-gun o buy-sell es un ejemplo de mecanismo que, bien configurado, tiene una virtud extraordinaria: no solo resuelve el conflicto, sino que lo desincentiva. Si cualquiera de los socios puede ofrecer al otro comprar o vender al mismo precio, ninguno tiene interés en proponer un precio injusto. El propio diseño del mecanismo genera equilibrio. Es derecho societario como teoría de juegos.
Del mismo modo, la previsión estatutaria de criterios objetivos de valoración un múltiplo de EBITDA, el valor razonable auditado, una fórmula acordada elimina de raíz uno de los focos de conflicto más destructivos: la discrepancia sobre cuánto vale la participación cuando uno quiere salir. Sin esa previsión, la valoración se convierte en una batalla de peritos que puede durar años y enriquecer a todos menos a los socios.
La mediación: el remedio más eficaz y el menos utilizado
Cuando el conflicto ya ha aflorado pero no ha llegado a los tribunales, la mediación mercantil es, con diferencia, el instrumento más eficaz para resolverlo. Es también el menos utilizado en España.
No es una cuestión de desconocimiento. Los operadores jurídicos conocen la mediación. Es una cuestión de cultura: en nuestro país, acudir a un mediador se percibe todavía, en demasiados casos, como una señal de debilidad o como una pérdida de tiempo antes del litigio inevitable. Esa percepción es errónea y cara.
La mediación, correctamente gestionada, tiene ventajas que ningún proceso judicial puede ofrecer: es confidencial, es rápida, preserva la relación entre las partes lo que importa cuando la sociedad debe seguir funcionando mientras se resuelve la disputa y permite soluciones que un juez nunca podría imponer, porque un juez solo puede dar o quitar la razón, no diseñar el futuro de una empresa.
El asesor que propone activamente la mediación en el momento adecuado cuando los síntomas del conflicto son todavía manejables presta a su cliente un servicio que va mucho más allá del puramente jurídico.
Una reflexión final: el papel del asesor
El conflicto entre socios pone al asesor en una posición incómoda. La tentación es esperar a que el cliente lo llame con el problema ya declarado, y entonces aplicar los remedios que el ordenamiento ofrece. Es la posición más cómoda. También es la menos valiosa.
El asesor que realmente protege a su cliente es el que plantea las preguntas difíciles cuando nadie las quiere escuchar: en el momento de la constitución, cuando los socios se llevan bien y el futuro parece despejado. Es entonces, y no después, cuando se diseñan los estatutos que evitan el bloqueo, se redacta el protocolo que regula la salida y se establecen los mecanismos que permiten resolver la discrepancia sin destruir lo que se ha construido.
El derecho societario tiene herramientas para casi todo. El problema no es la ausencia de remedios. El problema es que seguimos aplicándolos cuando ya es tarde.